Dit werd vastgesteld door de Rechtbank Noord-Holland in een zaak waarin de Belastingdienst betoogde dat de borgstelling niet zakelijk was, waardoor verliesneming niet mogelijk werd geacht.

Borgstelling en regresvordering

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) borg moet staan voor (een deel van) de leningen die zijn bv aangaat. Wanneer de bv deze leningen vervolgens niet meer kan terugbetalen aan de bank, wordt de dga door de bank aangesproken om de schulden te vereffenen. De dga verkrijgt dan een zogenaamde regresvordering op de bv: hij kan de betalingen die hij heeft gedaan om de schulden van de bv af te lossen, terugvorderen. Aangezien de bv doorgaans geen financiële middelen meer heeft, is de waarde van deze regresvordering vaak lager dan het nominale bedrag of zelfs nul.

Afwaardering van de regresvordering

De regresvordering van de dga op de bv valt onder de regeling voor ter beschikking stellen van vermogen (box 1). Een veelgestelde vraag is of de dga een verlies kan nemen door deze borgstelling. De Belastingdienst is doorgaans van mening dat dit niet mogelijk is, omdat de borgstelling van een dga voor de schulden van zijn bv volgens hen meestal onzakelijk is. Volgens de Belastingdienst is er bijvoorbeeld vaak geen willekeurige derde die onder dezelfde voorwaarden een dergelijke borgstelling zou aangaan, of was het de dga vanaf het begin al duidelijk dat hij als borg aangesproken zou worden.

Hierdoor kan de dga volgens de Belastingdienst geen verlies nemen vanwege de afnemende waarde van de regresvordering.

Rechtbank Noord-Holland

Hoewel de Belastingdienst vaak door de rechter in het gelijk wordt gesteld, zijn er situaties waarin de borgstelling van een dga voor zijn bv wel degelijk zakelijk kan zijn. Het is bovendien de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst om aan te tonen dat de borgstelling onzakelijk is. Ze moeten bewijzen dat er geen derde partij is die onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn een dergelijke borgstelling aan te gaan. Als de Belastingdienst hierin niet slaagt, wordt de borgstelling als zakelijk beschouwd.

Dit was ook het geval in de zaak die voor de rechtbank Noord-Holland werd gebracht. In deze casus stond de dga borg voor de schulden die voortkwamen uit de overname van een onderneming door zijn bv. De borgstelling betrof in dit geval een relatief klein gedeelte van de totale schuld. Daarnaast was er een derde partij (de verkoper van de onderneming) die bereid was een deel van de borgstelling te waarborgen. De rechtbank oordeelde verder dat er geen reden was om aan te nemen dat de leningen die de bank aan de bv verstrekte onzakelijk waren. Gecombineerd met deze elementen kwam de rechtbank tot de conclusie dat de Belastingdienst niet voldoende bewijs had geleverd voor een onzakelijke borgstelling, waardoor de dga het verlies kon nemen van het bedrag waarvoor hij als borg aangesproken was.

In de praktijk

Deze uitspraak garandeert echter niet dat elke borgstelling zakelijk is en dat een eventueel verlies altijd aftrekbaar is. Dit hangt sterk af van de specifieke feiten en omstandigheden, evenals van de beoordeling door de Belastingdienst en uiteindelijk de rechter.

Wees je er daarnaast van bewust dat er mogelijk hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, en dat een gerechtshof mogelijk tot een ander oordeel kan komen.