Bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant wordt de vraag besproken of je schenkbelasting kunt vermijden door aandelen terug te geven tijdens een faillissement en een beroep te doen op dwaling. In deze specifieke zaak werd de voorwaardelijke bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) geannuleerd vanwege het faillissement.

Wat is de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)?

De BOR houdt in dat er een vrijstelling bestaat in schenk- of erfbelasting wanneer een bedrijf wordt voortgezet. Dit jaar bedraagt de vrijstelling 100% voor de eerste € 1.325.253 van de bedrijfswaarde en 83% voor het resterende bedrag. Vanaf 2025 bedraagt de vrijstelling 100% voor de eerste € 1.500.000 en 75% voor het resterende bedrag.

Voorwaarden voor de BOR

De BOR heeft een aantal voorwaarden. Een daarvan is dat het bedrijf minstens vijf jaar moet worden voortgezet door de verkrijger. Als het gaat om een bv, moeten de aandelen ook minstens vijf jaar in bezit worden gehouden door de verkrijger.

Wat gebeurt er bij faillissement?

In deze rechtszaak waren zowel de Belastingdienst als de belanghebbenden het erover eens dat de voorwaardelijke BOR kwam te vervallen bij faillissement, omdat niet meer werd voldaan aan de vijfjaarsvoorwaarde voor voortzetting. In dit geval waren aandelen geschonken in 2014 en was de BOR toegepast. Helaas ging de bv in 2017 failliet, waardoor het bedrijf niet vijf jaar lang werd voortgezet. De Belastingdienst legde navorderingsaanslagen voor schenkbelasting op, waarbij de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR werd teruggedraaid.

Let op! Het kabinet is voornemens om de voortzettingstermijn van vijf naar drie jaar te verkorten vanaf 1 januari 2025.

Dwaling als verweer?

De belanghebbenden probeerden de navorderingen te voorkomen door de geschonken aandelen kosteloos aan hun moeder terug te geven en zich te beroepen op dwaling. Ze stelden dat ze ten tijde van de schenking niet wisten dat bij faillissement binnen vijf jaar de BOR zou komen te vervallen. Als ze dat hadden geweten, zouden ze de schenking nooit hebben aanvaard. Ook hun adviseur was hiervan niet op de hoogte. Daarom beweerden ze dat de schenking uit 2014 vanwege dwaling ongedaan moest worden gemaakt.

Wanneer is er sprake van dwaling?

Volgens de rechtbank zou er sprake kunnen zijn van dwaling als zowel de ouders als de kinderen ten tijde van de schenking dachten dat een faillissement binnen vijf jaar na de schenking niet zou leiden tot het vervallen van de BOR. Ze zouden alleen tot die gedachte zijn gekomen als ze bij de schenking rekening hielden met de mogelijkheid van een faillissement binnen vijf jaar. Volgens de rechtbank bleek dit niet uit de feiten en omstandigheden. Ze werden zich pas later bewust van de mogelijkheid van een faillissement. Daarom kon de schenking niet worden teruggedraaid op grond van dwaling en bleven de navorderingen gehandhaafd.