Als werkgever is het cruciaal om te verifiëren of je daadwerkelijk te maken hebt met een onafhankelijke zelfstandige (zzp'er) of dat het gaat om schijnzelfstandigheid. Wanneer blijkt dat een zzp’er in werkelijkheid een werknemer is, kunnen de financiële consequenties aanzienlijk zijn voor de opdrachtgever.

Evaluatie van de Arbeidsrelatie

De jurisprudentie biedt richtlijnen over wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet (artikel 7:610 BW):

• moet de werkgever bevoegd zijn om instructies en aanwijzingen te geven (gezagsverhouding);
• moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
• moet de werkgever loon als tegenprestatie betalen.

In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de rechter kan nagaan of het werk ‘organisatorisch ingebed’ is in de structuur van de onderneming. Dit is echter een van de vele factoren die in overweging moeten worden genomen. Belangrijke elementen zijn onder andere:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• hoe de werkzaamheden en werktijden zijn vastgesteld;
• de integratie van het werk binnen de organisatie van de opdrachtgever;
• de verplichting tot persoonlijke uitvoering van het werk;
• hoe de specifieke contractuele afspraken zijn tot stand gekomen;
• hoe de beloning wordt vastgesteld en uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• of de uitvoerende partij commercieel risico loopt.

Daarnaast speelt het gedrag van de uitvoerende partij in de markt als ondernemer een rol, zoals het opbouwen van een reputatie, het aantrekken van klanten, fiscale behandeling, en het aantal klanten waarmee ze samenwerken.

WZOP-toets

In het najaar van 2023 vond er een internetconsultatie plaats over het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Deze wet heeft als doel schijnzelfstandigheid aan te pakken, vooral door meer helderheid te bieden over het gezagscriterium in artikel 7:610 BW.

Het wetsvoorstel is inmiddels eind juni 2024 voor advies naar de Raad van State verzonden en voorziet in de WZOP-toets, waarbij W staat voor werknemer, Z voor zelfstandige en OP voor ondernemerschap.

Indicatoren die wijzen op een werknemer zijn onder andere:

• bevoegdheid om aanwijzingen te geven;
• mogelijkheden tot controle en ingrijpen;
• werkzaamheden binnen het organisatorisch kader van de organisatie;
• structurele aard van de werkzaamheden;
• werken alongside werknemers.

Kenmerken van zelfstandigheid binnen de arbeidsrelatie zijn:

• financiële risico’s liggen bij de werkende;
• de werkende is verantwoordelijk voor gereedschappen en materialen;
• de werkende heeft specifieke vaardigheden of ervaring die niet standaard in de organisatie aanwezig zijn;
• de werkende opereert zelfstandig naar buiten;
• de opdrachten zijn van korte duur of met een beperkt aantal uren per week.

Factoren die op ondernemerschap wijzen voor soortgelijke werkzaamheden zijn onder andere:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• de werkende investeert tijd en/of geld om een reputatie op te bouwen;
• de werkende doet aanzienlijke bedrijfsinvesteringen;
• de werkende functioneert administratief als zelfstandig ondernemer, is ingeschreven bij de KVK, en heeft recht op fiscale voordelen van het ondernemerschap.

Let op! Dit is alleen van belang als onduidelijkheid bestaat of iemand als werknemer of zelfstandige moet worden aangemerkt.

Daarnaast wordt voorgesteld om aan de hand van een vastgesteld uurloon te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkende minder dan € 33 bij een toekomstige indexering verdient, kan er een vermoeden van een arbeidsovereenkomst bestaan. Dit vermoeden kan worden ingeroepen door de werkende zelf (of diens vertegenwoordiger) en biedt de mogelijkheid om makkelijker een arbeidsovereenkomst te claimen. Het is dan aan de werkgever om dit vermoeden te weerleggen.

Schijnzelfstandigheid en Handhaving

Een schijnzelfstandige is iemand die door zichzelf en zijn opdrachtgever als zzp’er wordt gezien, terwijl hij in werkelijkheid als werknemer functioneert.

De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) is sinds 1 mei 2016 van kracht, maar de handhaving op schijnzelfstandigheid door de Belastingdienst is tot 1 januari 2025 opgeschort vanwege politieke druk en onduidelijkheden in de praktijk.

Kwaadwillendheid

Vanaf 2025 treedt er een handhavingsmoratorium in, wat betekent dat de Belastingdienst signalen afgeeft bij vermoedens van een arbeidsovereenkomst, maar in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid naheft.

Kwadwillendheid verwijst naar opdrachtgevers of opdrachtnemers die bewust een situatie van schijnzelfstandigheid creëren of handhaven, met de wetenschap dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. De Belastingdienst handhaaft in alle gevallen met kwaadwillendheid.

De Belastingdienst moet drie criteria bewijzen om te handhaven bij kwaadwillenden:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

In eerste instantie legt de Belastingdienst geen verplichtingen op, maar de opdrachtgever dient wel op de aanwijzingen te reageren. Dit kan door de afspraken met de zzp’er zodanig aan te passen dat er geen arbeidsovereenkomst meer is, of door de werkzaamheden als dienstbetrekking aan te geven in de loonaangifte. Hierin krijgt de opdrachtgever meestal drie maanden de tijd. Als de aanwijzingen niet of niet voldoende worden opgevolgd, volgt er een correctieverplichting en mogelijk een boete.

Overgangsregelingen voor Handhaving

Begin september 2024 is aangekondigd dat er een overgangsregeling komt die werkgevers en werkenden gedurende een jaar niet zal bestraffen als zij aantonen stappen te ondernemen tegen schijnzelfstandigheid. Dit besluit is genomen om duidelijkheid te bieden met oog op het opheffen van het handhavingsmoratorium, zodat iedereen zich kan voorbereiden. De nieuwe wet kan pas vanaf 1 januari 2026 in werking treden.

Naheffingen

Het beëindigen van het handhavingsmoratorium betekent dat de Belastingdienst bij controles naheffingen kan opleggen indien er schijnzelfstandigheid wordt geconstateerd. Bij onregelmatigheden kan de naheffing tot maximaal vijf jaar teruggaan.

Toelichting

De Belastingdienst heeft een toelichting gepubliceerd over de manier van beoordelen van de arbeidsrelatie. Het Handhavingsplan arbeidsrelaties 2025 beschrijft hoe de handhaving in 2025 zal plaatsvinden.

Bedrijfsbezoeken

De Belastingdienst start in 2025 met bedrijfsbezoeken om met opdrachtgevers in gesprek te gaan over de inhuur van zelfstandigen en extern personeel. Hierbij wordt aandacht besteed aan de kwalificatie van arbeidsrelaties en de risico’s van schijnzelfstandigheid.

Boekenonderzoek

De Belastingdienst kan ook besluiten tot een boekenonderzoek, bijvoorbeeld wanneer er significante risico’s worden ingeschat of als er voortdurende samenwerking is met schijnzelfstandigen. Tijdens een boekenonderzoek kan de Belastingdienst correctieverplichtingen en naheffingsaanslagen opleggen.

Let op! De Belastingdienst kan alleen tot 1 januari 2025 met terugwerkende kracht corrigeren, tenzij er sprake is van kwaadwillendheid.

Nog geen verzuim- en vergrijpboetes

Over het kalenderjaar 2025 worden er geen verzuim- of vergrijpboetes opgelegd aan werkgevers en werkenden die kunnen aantonen dat ze stappen zetten tegen schijnzelfstandigheid. Dit biedt een zachte landing met een overgangsperiode van een jaar, waarin wordt gekeken of organisaties serieus werk maken van het tegengaan van schijnzelfstandigheid.

Geen Goedkeuring meer voor Modelovereenkomsten

De Belastingdienst heeft besloten geen modelovereenkomsten meer goed te keuren, omdat deze geen zekerheid bieden over de werktijd buiten dienstverband. Dit hangt immers af van de feitelijke uitvoering, niet van wat er contractueel is vastgelegd. Alle goedgekeurde modelovereenkomsten blijven echter geldig tot eind 2029, maar kunnen wel worden ingetrokken indien niet voldoet aan wet- en regelgeving of bij niet-naleving van de voorwaarden.

Verzoek om Beoordeling en Checklist

Gebruik het formulier Verzoek vooroverleg beoordeling arbeidsrelatie als je wilt dat de Belastingdienst een arbeidsrelatie evalueert. Vergeet niet de Checklist vooroverleg beoordeling arbeidsrelatie te raadplegen voor de benodigde informatie.

Risico's voor de Opdrachtgever

Als achteraf blijkt dat er toch een arbeidsovereenkomst is, loopt de opdrachtgever het risico van het betalen van achterstallige loonbelasting, vakantiegeld, premies voor werknemersverzekeringen en de werkgeversbijdrage voor pensioenpremies. Ook kan er een boete worden opgelegd met terugwerkende kracht tot vijf jaar.

Risico's voor de ZZP'er

Niet alleen de opdrachtgever heeft risico's; ook de zzp’er kan gevolgen ondervinden. Bijvoorbeeld als de Belastingdienst zijn aangifte inkomstenbelasting onderzoekt. Als hij niet als zzp’er wordt erkend, moet hij de aangifte aanpassen, waarbij de opgestelde winst als loon wordt beschouwd. Hierdoor vervalt onder andere de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling.

Acties die je kunt ondernemen

Het is essentieel om alert te zijn bij het werken met zzp’ers. Maak de gemaakte afspraken en de bijbehorende feiten en omstandigheden duidelijk, zodat je kunt beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest.

Tip! Als dat het geval is, bekijk dan of je de afspraken en werkwijze kunt aanpassen, zodat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. Gebruik waar nodig modelovereenkomsten die door de Belastingdienst zijn beoordeeld.

Tip! Overweeg als opdrachtgever of het aanbieden van een dienstverband aan de zzp’er een goede oplossing kan zijn voor beide partijen.

Disclaimer
Hoewel er uiterste zorg is besteed aan deze Advieswijzer, aanvaardt men geen aansprakelijkheid voor eventuele onvolledigheden of onjuistheden. Deze Advieswijzer is niet bedoeld om alle benodigde informatie te bieden voor financiële beslissingen.