Als werkgever is het cruciaal om te bepalen of je te maken hebt met echte zelfstandigheid of schijnzelfstandigheid. Wanneer een zzp'er achteraf als werknemer wordt aangemerkt, kan dat voor jou als opdrachtgever financieel nadelig uitpakken.

Evaluatie van de arbeidsrelatie

De jurisprudentie biedt richtlijnen voor het vaststellen van een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet (artikel 7:610 BW):

• moet er een gezagsverhouding zijn waarbij de werkgever aanwijzingen en instructies kan geven;
• moet het werk persoonlijk worden uitgevoerd;
• moet de werkgever loon als tegenprestatie betalen.

In het Deliveroo-arrest verduidelijkt de Hoge Raad dat ook de organisatorische inbedding van het werk binnen de organisatie van de werkgever een rol speelt. Het gezagscriterium is echter slechts één van meerdere factoren; er dient een holistische benadering te zijn waarbij alle omstandigheden in overweging worden genomen. Belangrijke factoren zijn onder andere:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• hoe werkzaamheden en werktijden worden vastgesteld;
• de rol van het werk en de werkende in de organisatie;
• de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren;
• de totstandkoming van de contractuele afspraken;
• hoe beloning wordt geregeld en uitbetaald;
• de hoogte van de beloningen;
• of er commerciële risico's zijn voor de werkende.

Ook het gedrag van de werkende in de markt kan van belang zijn. Bijvoorbeeld: hoe hij zich positioneert, het aantal opdrachtgevers, de duur van de opdrachten en fiscale status.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 vond een internetconsultatie plaats voor het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Dit wetsvoorstel heeft als doel het probleem van schijnzelfstandigheid aan te pakken, wat vaak voortkomt uit unclear about het gezagscriterium. Dit zal worden verduidelijkt in artikel 7:610 BW.

Volgend op het conceptwetsvoorstel worden gezagscriteria gedefinieerd met behulp van de abc-toets:
a. de werknemer moet onder de werkinhoudelijke aansturing van de werkgever werken;
b. de werkzaamheden of de werknemer zijn organisatorisch ingebed in de organisatie van de werkgever;
c. de werkzaamheden worden niet voor eigen rekening en risico uitgevoerd.

Van ABC'tje naar WZOP-toets

Recentelijk is het wetsvoorstel in een herziene vorm naar de Raad van State gestuurd, waarbij de abc-toets is vervangen door de WZOP-toets, waarin W staat voor werknemer, Z voor zelfstandige en OP voor ondernemerschap.

Het nieuwe voorstel focust alleen op de indicator W (werknemer) en hanteert de volgende indicatoren:

• de bevoegdheid om aanwijzingen te geven;
• de mogelijkheid tot controle;
• de werkzaamheden worden uitgevoerd binnen de organisatie;
• het structurele karakter van het werk;
• de werkzaamheden worden gelijktijdig met werknemers verricht.

Hoewel de nieuwe toetsing niet expliciet melding maakt van het werken in de kernactiviteit van de organisatie, zijn er wel indicatoren die wijzen op zelfstandigheid:

• er zijn financiële risico's en resultaten voor de werkende;
• de werkende is verantwoordelijk voor het benodigde gereedschap;
• de werkende beschikt over unieke vaardigheden die de organisatie niet standaard in huis heeft;
• de werkende opereert zelfstandig op de markt;
• de opdrachten zijn kortlopend of voor beperkte uren.

Ook de algehele kenmerken van ondernemerschap zijn relevant:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• de werkende investeert tijd of geld in reputatieopbouw;
• er zijn substantiële bedrijfsinvesteringen;
• de werkende gedraagt zich administratief als ondernemer.

Let op! Dit is alleen relevant als het onduidelijk is of iemand als werknemer of zelfstandige moet worden aangemerkt.

Bovendien wordt in een nieuw wetsartikel voorgesteld dat een arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid op basis van een bepaald uurloon. Verdient iemand minder dan € 33,00 - dit bedrag wordt regelmatig geïndexeerd - dan bestaat het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit rechtsvermoeden kan door de werkende (of diens vertegenwoordiger) worden ingeroepen. Het is weerlegbaar, wat betekent dat de werkende kan aanvoeren dat er een arbeidsovereenkomst is, waarna het aan de werkgever is om dit te weerleggen.

Schijnzelfstandigheid en handhaving

Een schijnzelfstandige is iemand die door henzelf en de opdrachtgever als zzp'er wordt beschouwd, terwijl deze in feite als werknemer te classificeren is. Sinds 1 mei 2016 is de Wet DBA van kracht, maar door politieke druk is de handhaving op schijnzelfstandigheid door de Belastingdienst uitgesteld tot 1 januari 2025.

Kwaadwillendheid

De Belastingdienst hanteert nu een handhavingsmoratorium, wat betekent dat ze slechts aanwijzingen geven bij evidente gevallen van schijnzelfstandigheid, en alleen handhaven in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid. Dit houdt in dat de opdrachtgever of opdrachtnemer die bewust schijnzelfstandigheid creëert of laat bestaan, riskeert beboet te worden. De Belastingdienst moet kunnen aantonen dat:

1. er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking;
2. er sprake is van evidente schijnzelfstandigheid;
3. er sprake is van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Er wordt geen directe correctieverplichting opgelegd, maar de opdrachtgever dient de aanwijzingen op te volgen door de afspraken met de zzp'er aan te passen of de werkzaamheden als dienstverband te registreren. Normaal gesproken krijgt de opdrachtgever hiervoor drie maanden de tijd. Als de aanwijzingen niet voldoende worden opgevolgd, kunnen er boetes worden opgelegd.

Let op! Op 1 januari 2025 wordt de handhaving op schijnzelfstandigheid hervat. Dit betekent dat de Belastingdienst dan kan optreden bij schijnzelfstandigheid, vooral in risicosectoren zoals zorg en onderwijs.

Overgangsregeling handhavingsmoratorium

Begin september 2024 heeft het kabinet een overgangsregeling aangekondigd, waardoor werkgevers en werkenden geen vergrijpboetes krijgen als ze kunnen aantonen dat ze actief werken tegen schijnzelfstandigheid. Dit besluit is genomen om duidelijke richtlijnen te bieden, gezien de nieuwe wetgeving mogelijk pas op 1 januari 2026 ingaat.

Het opheffen van het moratorium betekent dat de Belastingdienst durante controles kan naheffen als er sprake is van schijnzelfstandigheid. Dit betreft een periode van maximaal vijf jaar. De Belastingdienst kan echter alleen terugwerken tot 1 januari 2025, de datum van opheffing.

Daarnaast zijn modelovereenkomsten niet meer goedkeuringswaardig, omdat ze geen zekerheid kunnen bieden. Lopende modelovereenkomsten kunnen echter worden voortgezet tot hun einddatum.

Risico’s voor de opdrachtgever

Indien achteraf blijkt dat er een arbeidsovereenkomst is, kan de opdrachtgever aansprakelijk worden voor achterstallige loonbelasting, verlof, vakantietoeslag en pensioenpremies. Tevens kan er een boete worden opgelegd met terugwerkende kracht tot vijf jaar.

Risico’s voor de zzp'er

De zzp'er loopt ook risico's, zoals bij een controle van zijn belastingaangifte. Mocht de Belastingdienst hem niet als zzp'er erkennen, dan wordt zijn winst mogelijk als loon aangemerkt, waardoor hij bijvoorbeeld geen recht heeft op zelfstandigenaftrek.

Acties die je kunt ondernemen

Het is van belang om nu al zorgvuldig om te gaan met zzp'ers. Maak alle afspraken en omstandigheden duidelijk om te beoordelen of jouw situatie voldoet aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Indien dat het geval is, overweeg dan aanpassingen in afspraken en werkwijze om over te stappen naar een overeenkomst zonder dienstverband. Het kan ook nuttig zijn om gebruik te maken van goedgekeurde modelovereenkomsten.

Tip! Onderzoek of het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aantrekkelijk is voor jou en de zzp'er.