Voor jou als werkgever, ofwel opdrachtgever, is het belangrijk om te beoordelen of er sprake is van echte zelfstandigheid of schijnzelfstandigheid bij ZZP'ers. Een ZZP'er die uiteindelijk als werknemer wordt beschouwd, kan namelijk voor jou als opdrachtgever aanzienlijke kosten met zich meebrengen.

Werk jij met ZZP'ers of ben jij een ZZP'er? Wat zegt de wet hierover, waar moet je op letten en hoe wordt er gehandhaafd?

Beoordeling arbeidsrelatie

In de jurisprudentie is vastgesteld wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet (artikel 7:610 BW):

• moet de werkgever de bevoegdheid hebben om aanwijzingen en instructies te geven (gezagsverhouding);
• moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
• moet de werkgever loon betalen als tegenprestatie.

Wat betreft het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest bepaald dat de rechter ook mag kijken naar de organisatorische inbedding van het werk in de organisatie van de werkgever. Dit is echter slechts een van de vele omstandigheden waarnaar gekeken moet worden. Andere relevante omstandigheden zijn onder andere:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de manier waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald;
• de positie van de werknemer en het werk in de organisatie en bedrijfsvoering van de werkgever;
• de verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren;
• de totstandkoming van de contractuele regeling tussen beide partijen;
• de manier waarop het loon wordt bepaald en uitbetaald;
• de hoogte van het loon;
• of de werknemer commercieel risico loopt bij het verrichten van de werkzaamheden.

Ook kan het van belang zijn of de werknemer zich gedraagt of kan gedragen als ondernemer in het economisch verkeer. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het opbouwen van een reputatie, het doen van acquisitie, de fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers en de duur van de opdrachten.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 is er een internetconsultatie geweest voor het wetsvoorstel 'Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden'. Dit wetsvoorstel wil schijnzelfstandigheid aanpakken, voornamelijk door het verduidelijken van het gezagscriterium in artikel 7:610 BW. Volgens dit voorstel is er sprake van gezag wanneer (abc-toets):

a. de werkgever de werknemer inhoudelijk aanstuurt;

b. de werkgever de werknemer organisatorisch inbedt in de organisatie; of

c. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

Bovendien komt er een wettelijke rangorde voor deze abc-toets en wordt er de mogelijkheid geboden om de begrippen en wegingsfactoren nader te verduidelijken via een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Visueel ziet dit er zo uit:

Klik op de afbeelding voor een vergrote versie

In een nieuw wetsartikel (7:610aa BW) wordt tevens voorgesteld dat er op basis van een bepaald uurloon kan worden vastgesteld of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als een werknemer minder verdient dan €32,24 (dit bedrag wordt regelmatig geïndexeerd), wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden kan worden ingeroepen door de werknemer (of zijn vertegenwoordiger). Het is echter een weerlegbaar vermoeden, wat betekent dat er niet automatisch een arbeidsovereenkomst ontstaat. Maar de werknemer kan zich wel beroepen op het vermoeden en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst eisen (bijvoorbeeld via de civiele rechter) als zijn tarief onder de norm valt. Het is aan de werkgever om dit vermoeden te weerleggen.

Schijnzelfstandigheid en handhaving

Een schijnzelfstandige is iemand die door zichzelf en zijn opdrachtgever als ZZP'er wordt beschouwd, terwijl die persoon in werkelijkheid werknemer is.

Vanaf 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Vanwege onzekerheid over de toepassing van deze wet, heeft de Belastingdienst de handhaving op schijnzelfstandigheid opgeschort tot bepaalde knelpunten zijn opgelost. Deze opschorting duurt tot 1 januari 2025. Dit betekent dat de Belastingdienst tot 1 januari 2025 geen boetes of naheffingen zal opleggen aan opdrachtgevers en opdrachtnemers.

Kwaadwillenden

Er geldt momenteel een handhavingsmoratorium, wat betekent dat de Belastingdienst aanwijzingen kan geven als zij van mening zijn dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar alleen in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid. Onder 'kwaadwillenden' vallen opdrachtgevers of opdrachtnemers die opzettelijk een situatie van schijnzelfstandigheid in stand houden, terwijl zij weten of hadden kunnen weten dat er eigenlijk sprake is van een dienstbetrekking. De Belastingdienst handhaaft in alle gevallen van kwaadwillendheid. Om te kunnen handhaven moet de Belastingdienst aan alle drie de volgende criteria voldoen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst legt dus niet meteen een correctieverplichting op, maar de opdrachtgever moet wel de aanwijzingen volgen door ofwel de afspraken met de ZZP'er aan te passen zodat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst, ofwel de werkzaamheden van de ZZP'er als dienstbetrekking opnemen in de loonaangifte. Hiervoor krijgt de opdrachtgever meestal drie maanden de tijd. Als de aanwijzingen niet of onvoldoende worden opgevolgd, volgt een correctieverplichting en boete vanaf het moment van de aanwijzing.

Let op! Vanaf 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst daadwerkelijk handhaven op schijnzelfstandigheid. Het handhavingsmoratorium wordt dan opgeheven. Sectoren als de zorg, kinderopvang, bouw en onderwijs lopen extra risico en zijn hierover al gewaarschuwd. De Belastingdienst kan dan naheffingen en boetes opleggen in situaties waarbij een arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld, en daarbij zullen de criteria uit het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad worden toegepast.

Risico's voor de opdrachtgever

Als achteraf blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, loopt de opdrachtgever het risico van het betalen van achterstallige loonbelasting, verlof, vakantietoeslag, premies voor werknemersverzekeringen en het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Daarnaast kan er met terugwerkende kracht een boete worden opgelegd die vijf jaar kan beslaan.

Risico's voor de ZZP'er

Niet alleen de opdrachtgever loopt risico als achteraf blijkt dat de situatie anders is dan gedacht. Ook de ZZP'er heeft risico's. Denk bijvoorbeeld aan een controle op de aangifte inkomstenbelasting door de Belastingdienst. Als de Belastingdienst de ZZP'er als werknemer aanmerkt, zal de aangifte worden gecorrigeerd. Dit heeft tot gevolg dat de aangegeven winst als loon wordt beschouwd, wat kan leiden tot het vervallen van bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling.

Acties die je moet ondernemen

Het is belangrijk om nu al alert te zijn op het werken met ZZP'ers. Breng daarom alle gemaakte afspraken en feiten en omstandigheden in kaart, om vervolgens op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Als er inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, kijk dan of de afspraken en werkwijze aangepast kunnen worden zodat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. In dat geval kan het handig zijn om gebruik te maken van modelovereenkomsten die zijn goedgekeurd door de Belastingdienst.

Tip! Ga na of het mogelijk is om de ZZP'er een dienstverband aan te bieden als dit voor beide partijen wenselijk is.