Voor jou als werkgever, ofwel opdrachtgever, is het van belang om na te gaan of er wel sprake is van echte zelfstandigheid of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Een zzp’er die achteraf toch werknemer blijkt te zijn, kan voor jou namelijk flink in de papieren lopen. 

Beoordeling arbeidsrelatie

In de jurisprudentie is invulling gegeven aan de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet (artikel 7:610 BW):

• moet jij als werkgever aanwijzingen en instructies kunnen geven (gezagsverhouding);
• moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
• moet jij als tegenprestatie loon betalen. 

Ten aanzien van het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest verduidelijkt dat er ook gekeken mag worden naar de organisatorische inbedding van het werk in jouw organisatie. Er moet echter holistisch worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Van belang kunnen onder andere zijn:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in jouw organisatie;
• het al dan niet verplicht zijn van persoonlijke uitvoering van het werk;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
• de hoogte van de beloning;
• het commerciële risico dat degene die de werkzaamheden verricht loopt.

Ook kan het van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 is er een internetconsultatie geweest van het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Deze wet beoogt de schijnzelfstandigheid op te lossen. Schijnzelfstandigheid ontstaat met name door onduidelijkheid over de invulling van het gezagscriterium. Het wetsvoorstel streeft naar een verduidelijking van dit gezagscriterium in artikel 7:610 BW. 

Volgens het conceptwetsvoorstel is er sprake van gezag wanneer (WZOP-toets):
W staat voor werknemer, Z voor zelfstandige en OP voor ondernemerschap.

In het nieuwe voorstel wordt gekeken naar de volgende indicatoren voor het bepalen van een werknemer:

• bevoegdheid om aanwijzingen te geven;
• mogelijkheid tot controle en ingrijpen;
• werkzaamheden worden verricht binnen organisatorisch kader van de organisatie;
• werkzaamheden hebben structureel karakter;
• werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers.

Indicatoren die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie zijn onder andere:

• financiële risico's en resultaten liggen bij de werkende; 
• werkende is zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen;
• werkende beschikt over specifieke opleiding, werke4rvaring, kennis of vaardigheden die niet structureel aanwezig zijn in de organisatie;
• werkende treedt zelfstandig naar buiten;
• er is sprake van korte duur van de opdracht of beperkt aantal uren per week.

Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de persoon zijn onder andere:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
• werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
• werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven bij KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op fiscale voordelen van het ondernemerschap.

Let op! Het is belangrijk om alle omstandigheden van de arbeidsrelatie te bekijken, aangezien een combinatie van indicatoren bepalend kan zijn. 

Schijnzelfstandigheid en de handhaving hiervan

Een schijnzelfstandige is iemand die door zichzelf en zijn opdrachtgever als zzp’er wordt aangemerkt, terwijl deze persoon in werkelijkheid werknemer is.

Sinds 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Vanwege onzekerheid over de toepassing van deze wet, heeft de Belastingdienst de handhaving op schijnzelfstandigheid opgeschort tot 1 januari 2025. Dit betekent dat de Belastingdienst opdrachtnemers en opdrachtgevers tot uiterlijk 1 januari 2025 geen boete of naheffing zal opleggen.

Kwaadwillenden

Er is op dit moment een handhavingsmoratorium waarbij de Belastingdienst aanwijzingen kan geven bij situaties van schijnzelfstandigheid, maar alleen kan naheffen in gevallen van kwaadwillendheid.

De Belastingdienst heeft de mogelijkheid om op te treden tegen 'kwaadwillenden', dit zijn de opdrachtgevers of opdrachtnemers die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Dit geldt wanneer zij weten of hadden kunnen weten dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. De Belastingdienst handhaaft in alle gevallen van kwaadwillendheid. Om te handhaven moet de Belastingdienst kunnen bewijzen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, evidente schijnzelfstandigheid en opzettelijke schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst legt in deze gevallen geen directe correctieverplichting op. Jij als opdrachtgever hebt echter de verantwoordelijkheid om de aanwijzingen op te volgen door bijvoorbeeld de afspraken met de zzp’er aan te passen, zodat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. Als de aanwijzingen niet of niet voldoende worden opgevolgd, volgt een correctieverplichting en boete vanaf het moment van het geven van de aanwijzing.

Let op! Vanaf 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst uiteindelijk weer handhaven op schijnzelfstandigheid. 

Overgangsregeling handhavingsmoratorium

Er komt een overgangsregeling waarin werkgevers en werkenden een jaar lang geen vergrijpboete krijgen, mits zij kunnen bewijzen dat zij stappen zetten tegen schijnzelfstandigheid. Deze regeling geeft duidelijkheid over het opheffen van het handhavingsmoratorium, zodat werkgevers en werkenden zich hierop kunnen voorbereiden. De nieuwe wet zal op z'n vroegst pas op 1 januari 2026 in werking treden.

Het opheffen van het handhavingsmoratorium betekent dat de Belastingdienst tijdens controles naheffingen kan opleggen als er sprake is van schijnzelfstandigheid binnen bedrijven en organisaties. Een naheffing kan tot maximaal vijf jaar terug plaatsvinden. De Belastingdienst kan echter alleen met terugwerkende kracht corrigeren tot 1 januari 2025.

Daarnaast zal de Belastingdienst geen modelovereenkomsten meer goedkeuren, omdat deze geen zekerheid kunnen bieden over werken buiten dienstverband. Het gaat immers om de praktijk, niet om wat er in een contract staat. 

Lopende modelovereenkomsten kunnen nog worden gebruikt tot de einddatum van de overeenkomst.

Risico’s opdrachtgever

Als achteraf blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, loop jij als opdrachtgever het risico om achterstallige loonbelasting, verlof, vakantietoeslag, premies werknemersverzekeringen en het werkgeversdeel in de pensioenpremie te moeten betalen. Daarnaast kan er een boete worden opgelegd met een terugwerkende kracht van vijf jaar.

Risico’s zzp’er

Niet alleen jij als opdrachtgever loopt een risico als de situatie achteraf anders blijkt te zijn. Ook de zzp’er kan risico's lopen, bijvoorbeeld bij een controle van zijn aangifte inkomstenbelasting. Als de Belastingdienst hem niet aanmerkt als zzp’er, zal de aangifte worden gecorrigeerd. Dit betekent dat de aangegeven winst als loon wordt beschouwd, waardoor bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling vervallen.

Uit te voeren acties

Het is belangrijk om nu al alert te zijn op het werken met zzp’ers. Breng daarom de gemaakte afspraken en alle feiten en omstandigheden in kaart, zodat je op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest kunt beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Als dat het geval is, bekijk dan of de afspraken en werkwijze aangepast kunnen worden, zodat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. Het kan handig zijn om gebruik te maken van modelovereenkomsten die zijn beoordeeld door de Belastingdienst.

Tip! Onderzoek ook of het mogelijk is om de zzp’er een dienstverband aan te bieden als dit voor beide partijen wenselijk is.